Cour d’Appel de Paris : application du principe de l’ « adverse inference » ou « déduction défavorable » tirée du défaut de production de documents

Le 28 février 2017, la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt qui, pour la première fois, à notre connaissance, a confirmé l’application par un Tribunal arbitral du principe de l’ « adverse inference » ou « présomption défavorable » tirée du défaut de production de pièces par une des parties. Si la position sur ce point de la Cour d’appel a été rendue à titre « surabondant », elle a en revanche le mérite d’être parfaitement didactique sur les conditions d’application de la « déduction défavorable ».

Pour rappel, les règles de l’IBA (International Bar Association) sur l’administration de la preuve dans l’arbitrage international de 2010 prévoit en leur article 9.5 que:

« Si une Partie, sans raison satisfaisante, ne produit pas tout Document à l’égard duquel une autre Partie a formulé une Demande de production et à laquelle elle n’a pas formulé d’objection dans le délai imparti ou ne produit pas tout Document dont la production a été ordonnée par le Tribunal Arbitral, le Tribunal Arbitral peut en déduire que ce Document est contraire aux intérêts de cette Partie ».

La question qui a été soumise à la Cour d’appel de Paris n’était pas seulement de savoir si les arbitres pouvaient appliquer cette règle mais si les arbitres pouvaient l’appliquer sans consulter préalablement les parties, lorsque la clause compromissoire prévoyait « un arbitrage conformément au Règlement d’Arbitrage de la Chambre  de commerce international » et que l’acte de mission précisait «pour toutes questions non résolues par ces règles, le tribunal arbitral, après consultation des parties, adoptera et appliquera les règles qu’il estimera appropriées ».

En l’espèce, douze sociétés espagnoles se sont engagées, sous conditions suspensives, à céder toutes les actions de la société espagnole Grupo Guascor SL à la société Dresser-Rand Group Inc. de droit du Delaware qui, par la suite, a transféré tous les droits qu’elle tenait de cette convention à la société de droit espagnol Dresser-Rand Holdings Spain SLU. Le contrat d’acquisition prévoyait que le prix d’achat de base serait de 375.493.000 euros, étant précisé qu’un ajustement serait effectué au moment de la réalisation de l’opération en fonction de certains paramètres comptables. Par ailleurs, il était également prévu qu’en cas de désaccord, les parties pourraient avoir recours à un expert, en application de l’article 1592 du code civil français, le droit français étant le droit régissant ce contrat.

Suite à un désaccord des parties sur le prix ajusté d’achat, les sociétés Dresser-Rand ont assigné les cédantes devant le Président du Tribunal de commerce aux fins de désignation d’un expert. Parallèlement, les sociétés cédantes ont initié une procédure d’arbitrage CCI, en application de la clause compromissoire stipulée dans le contrat d’acquisition.

Le Tribunal Arbitral, composé de trois arbitres, a rendu une sentence le 11 février 2015 en se fondant, partiellement, sur l’article 9.5 des règles de l’IBA, cité ci-dessus. Les sociétés Dresser-Rand ont alors formé un recours en annulation partielle de cette sentence en mettant en avant notamment deux moyens relatifs à la « déduction défavorable » :

  • Elles soutiennent, tout d’abord, que les arbitres ont méconnu leur mission en mettant en œuvre un principe issu des règles IBA sur la présomption défavorable tirée du défaut de production des pièces, sans consulter préalablement les parties sur l’application de ces règles, ce qu’ils étaient tenus de faire pour toute disposition procédurale autre que celles figurants dans le Règlement CCI et l’acte de mission.
  • Elles invoquent, ensuite, la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense, en faisant valoir que le Tribunal Arbitral s’est fondé sur la présomption défavorable tirée du défaut de production de documents sans avoir ordonné la production de ceux-ci, ni avoir invité les parties à s’expliquer sur la non production de ces pièces et sans que les venderesses aient précisément demandé ces documents, ni formé un incident de production de pièces, ni sollicité la mise en œuvre de la présomption.

La Cour d’appel, le 28 février 2017 a rejeté le recours en annulation aux motifs que « […] les arbitres majoritaires ont, en réalité fondé leur décision sur les pièces soumises à l’audit et ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d’UBS et de KPMG que de manière surabondante ». Cependant, afin de rendre une décision complète, elle a précisé, concernant la « déduction défavorable », que:

  • En premier lieu, le Tribunal Arbitral a soumis un projet d’ordonnance de procédure n° 1 qui prévoyait à l’article 11 « Sujets non prévus. Concernant les points de procédure qui ne seraient pas prévus par la présente ordonnance de procédure, le tribunal arbitral s’engage, après consultation des parties, à déterminer la procédure applicable. Le tribunal arbitral peut se reporter aux Règles de l’IBA 2010 sur l’administration de la preuve sans pour autant être lié par lesdites Règles». Cette ordonnance ayant été approuvée par les parties, il en résulte que les parties ont accepté que les arbitres se réfèrent aux règles de l’IBA et donc que « le mécanisme de la déduction défavorable était nécessairement dans les débats sans qu’il soit nécessaire que les cédantes s’en prévalent expressément ni que le tribunal invite spécialement les parties à s’expliquer sur ce point ».
  • En second lieu, la Cour a précisé que la demande de production des pièces était « parfaitement claire et précise que la défenderesse a été en mesure de la commenter et n’y a fait aucune objection et que, dès lors, il n’était pas nécessaire que le tribunal arbitral ordonne la production des pièces en cause pour que soient remplies les conditions de la déduction défavorable; qu’il ne peut donc être reproché aux arbitres aucune méconnaissance du principe de la contradiction, ni des droits de la défense».

Cette décision de la Cour d’appel met en lumière une fois encore la question majeure de la preuve en arbitrage et la nécessité d’accorder aux arbitres des pouvoirs afin de sanctionner les parties qui ne « jouent » pas les règles de la bonne foi procédurale, notamment en matière de production de documents. L’article 1467 du code de procédure civile, dès 2011, avait conféré aux arbitres un pouvoir d’astreinte pour inciter les parties à exécuter les décisions de production de documents. La Cour d’appel vient à son tour confirmer le pouvoir des arbitres de sanctionner les parties qui ne s’exécutent pas, par le prisme de la « déduction défavorable » qui permet aux arbitres de déduire du refus d’une partie de produire certains documents, que ces documents sont contraires aux intérêts de cette Partie. On ne peut que saluer cette décision qui confirme la position « arbitration friendly » de nos juridictions.

Lina Amr Kheir Eldine & Caroline Duclercq

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